多家传媒公司股价飙涨 基金投资分歧渐显

[46] 参见田飞龙：《中国宪法学理论流派的形成》，载《山东大学法律评论》（第6辑），山东大学出版社2009年版。

欧洲如果有了这样一种‘政治公共领域，就可以建立起一种跨国的民族认同，其特点在于民族多元性中的同一性。相反，所有其他的考虑都应该抛在一边，惟一的选择就是全力保卫国家的生存和维护国家的自由。

第2款规定：为达到前项目的，不保持陆海空军及其他战争力量，不承认国家的交战权。当然，这些表述仍然属于关系观念，而非整体观念，所以这种以国际主义原则为指导的表述并不能带给我们一个整体的世界，而仍是一个分裂的世界。美国的州宪法是历史上最早的成文宪法。毫无疑问，今天统治美国社会的那些伟大政治原则，是先在各州产生发展起来的。在国内法上，宪法构建了这样一个不平等的主体结构体系：抽象的穆斯林总体—伊斯兰什叶派中的十二伊马姆派穆斯林—有经人—非穆斯林。

与它们截然不同的是整体世界观的宪法。显然，非穆斯林因其不属于伊斯兰而不能成为军人的{10}，除非他们皈依伊斯兰教并愿意忠于伊斯兰革命的目标并愿意为此作出牺牲。这些冲突很大程度上有利于行政机关扩张权力、滥用职权，损害行政相对人的合法权益。

《行政诉讼法》尽管赋予法院对规章一定的审查权，但是法院仅有权适用或不适用，无权对规章作出合法与否的评价。尽管法律规定二者冲突时由国务院裁决，如果适用地方性法规，就由国务院决定。规章制定主体的职权和层级的不同，因此规章的调整范围和效力常常发生冲突。行政诉讼是经常性的，因此这种审查的作用十分巨大。

行政执法离开了规范性文件将难以开展。【注释】[1]参见叶青主编：《上海法治发展报告（2012）》，社会科学文献出版社2012年版，第228-232页。

[11]这也是解决行政法源冲突的重要方式。进行如此设计的目的在于通过行政诉讼，赋予行政相对人对规章和其他规范性文件合法性进行监督的权利。第二，其他规范性文件的法源性质也符合法源的一般理论。法的相对稳定性与社会变动性的内在冲突是不可避免的。

由以上分析可以看出，市民、法律专业人士和律师这三大群体对行政执法的评价比较客观地反映了我国行政执法的现状。行政执法水平的高低取决于多种因素，而行政执法依据即法源间的冲突是影响行政执法水平的根本原因。徐加喜，华东政法大学博士研究生。二是《行政复议法》规定，行政相对人可以在申请行政复议时对行政执法的依据一并提出审查请求。

（三）改革执法体制，完善综合执法体制行政机关在执法时，经常会出现争夺权力的现象，多头执法、重复执法屡见不鲜，其根本原因是行政执法法源的冲突，但也与我国行政执法体制有着密切关系。行政相对人由于自身利益受到具体行政行为的损害，有动力要求人民法院审查作为法源的规章和其他规范性文件的效力。

有些法在制定时符合社会发展，但是经过一段时间的实行，原有的法律规范无法调整新的社会关系，冲突就产生了。而同时，行政执法的法源冲突问题并没有得到根本解决，因此综合执法只能作为解决行政执法法源冲突的辅助手段。

较大的市（包括省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）在不与上位法相抵触的情况下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。尽管学术界不承认其法源地位，但其他规范性文件在客观上一直是行政执法的法源。因此，行政机关既作为立法者又作为执法者，依据部门制定的法律规范可能会维护本部门利益。[7]1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第35条、第36条。但实际上，上述三种途径并没有从根本上扭转我国行政法法源冲突的局面。其他规范性文件之间的冲突也较为常见。

改革开放以来，尽管经过多次机构改革，但我国各级国家机构不断膨胀和人浮于事的弊端并没有得到根本解决，行政执法的各种乱象也没有得到根本性改观。相应的，行政法的法源冲突也可以归纳为横向的同一层级法律规范的冲突、纵向的不同层级法律规范的冲突以及效力待定的法律规范（如部门规章与地方性法规）之间的冲突。

从中央到地方的纵向立法以及同级政府部门的横向立法很容易导致行政法法源的冲突。具体到立法权的划分上，除了法律保留的事项外，对于其他事项的立法权，《立法法》只要求地方性法规不与法律、行政法规相抵触，没有进一步的明确规定。

社会主义法律体系形成后，我国立法应该在继续完善、加强立法的基础上，重视对法律、法规和其他规范性文件的修改，逐步消除行政执法乱象的法源冲突。还有一种特殊的法源冲突———法律规范间的消极冲突，即应当由行政法调整的社会关系，但目前由于多种原因造成其缺失的情况，囿于篇幅，本文对此不作探讨。

解决我国行政法法源的冲突，需要长时间内多方入手，逐步进行。如前文所述，各级政府及其工作部门都有规范性文件的发布权，因此其他规范性文件的数量庞大，超越职权以及与上位法相抵触的现象经常出现。因此在特定时间和特定语境下制定的法律规范，在执行时就有可能产生冲突。借鉴国外经验，在我国现有的宪政体制内，通过改造《行政诉讼法》，赋予法院裁决层级较低法律规范的冲突的权力，可能会比《立法法》规定的效果要好得多。

《行政处罚法》规定行政机关集中行使行政处罚权是一个有益的尝试。至于学界没有把规范性文件纳入行政法的法源，主要有以下两个原因：一方面，受我国立法实务的影响，我国的《行政诉讼法》、《立法法》和《行政复议法》等均没有肯定其他规范性文件的法源性质。

如果立法权专属于国家权力机关，那么法源冲突的现象将大大减少。吴鹏：《中国行政法法源理论的问题及其重构》，《政治与法律2004年第6期。

《宪法》规定了国务院为执行法律、管理行政事务有权制定行政法规，《立法法》又增加了授权国务院就某些事项制定行政法规。有的执法机关由于编制不足，甚至还雇佣社会人员参与执法，行政执法水平不高也就不足为奇了。

至于同一层级的地方性法规之间、地方政府规章之间、自治条例之间以及单行条例之间，由于其效力仅及于所管辖的区域，即使对同一问题的规定不同也谈不上冲突。改造现有的行政诉讼制度以强化对规章和其他规范性文件的审查力度，同时辅以行政执法体制改革、扩大集中行使处罚权的适用范围，是避免行政执法法源冲突的有效途径。作为单一制国家，我国长期没有处理好中央和地方的关系，即国家统一性与地方自主性之间协调困难，很容易陷入一收就紧，一放就松的怪圈。但是对于二者的效力高低问题，法律并没有预先作出明确规定。

行政机关以此为执法依据，执法打架是不可避免的。[5]叶必丰：《行政规范法律地位的制度论证》，《中国法学》2003年第5期。

行政法规与法律的冲突。[11]上海市对规范性文件的备案审查工作非常重视，取得了很大成绩。

不可否认，行政机关在执法时有时候是以部门利益或小团体利益作为考量的。（一）法自身性质导致的法源冲突法作为一种社会规范，只能调整业已存在的社会关系